地检署把阿凡提主要产品ArcCell的代码跟凯登的DFII软件代码进行对比,不但找出了所有被盗用的代码,还按图索骥地找出了盗窃者。第一部分代码来自1991年4位辞职的技术骨干,一位姓Wuu的雇员离职时带走了凯登产品的30000行(凯登软件的数据库部分的)代码,給阿凡提软件使用了。第二部分在双方签署了免责协议后取得,来自凯登的前雇员,一位姓cheng,另一位姓Igusa,交给阿凡提这些代码时都已经从凯登离职。阿凡提支付他们20000美元“开发产品”。而他们把凯登的一些核心代码当作业交给了阿凡提。
从法律和技术角度,第二部分的盗窃更值得讨论。
徐建国到阿凡提担任CEO之后,发现阿凡提软件技术上最严重的问题是每次只做一小部分芯片的布局,而凯登的软件可以做大面积的布局。徐最开始的设想,是寻找并且收购能解决这个问题的初创(startup)公司。但是没有成功。这时,他找到凯登的前雇员,这些雇员交给他凯登的核心代码(第二部分)代码。
对全局优化问题有一定认识的读者可以看到阿凡提公司的人才和智力短板。芯片的布局布线(place and route)自动化,数学上是NP(non-deterministic polynomial)的难题。芯片布局就是把N个元件放到芯片的不同位置上,连接起来,并且使得这种布局符合用户的设计要求。每种有效的放法叫一个可行布局,软件的任务就是找出一个最优的可行布局。这里最优意味着能最好地满足芯片的设计要求。布局总数是元件数目N的函数,数量是N!(N的阶乘)级别的。当N是几十上百亿时,找出可行布局中的最优者,工作量任何计算机无法胜任。所以只能寻求近似最优解,也就是一个“较好的”可行布局。软件比拼的就是谁找到的布局更好。
一个很自然的寻求近似最优的思路是分治策略。把一个芯片分为许多局部,在每一个局部求最优布局。然后,把这些局部最优布局之拼到一起,来近似全局最优。这个办法能把工作量减少到满意的程度。但是每次分割,都会丢失很多潜在的好布局,分割越细,综合出来的全局优性也越差。这类似棋手下围棋把棋盘划分成几个部分,每一步只考虑局部的优化。但这么下必定会输给考虑全局的棋手,因为他没有大局观。一个极端的情形是把棋盘划分成若干2X2的部分,则每个部分中您的棋都是活的 -- 实际上是已经连棋的死活都看不出来了。这样下棋一定输。近年来,发明了不少比分治更好的优化算法,不过徐建国不懂。他能看出阿凡提的技术弱点,但没有够高端的人,能用正确的方法解决问题。
所有高科技软件都必须解决技术难题,但这正是这些软件的价值所在。光明正大的商战手段是技术问题技术解决,寻找和雇佣高端人才,找到自己独特解法。阿凡提盗窃对手商业机密,暴露了它的管理者并不真懂怎样运行高科技企业。首先,从竞争对手那偷艺,自己产品的水平很难高过被偷公司产品的水平,第二,这样做必须冒违法和破产的风险。用费厄泼赖(fair play)战胜对手,才是正确的存活之计。
凯登申请法庭对阿凡提的相关产品发布禁售令。Santa Clara 地区法院驳回了禁售申请。理由是:a) 申请禁售的软件占阿凡提收入的60%, b) 软件的绝大部分代码是阿凡提自己开发的,
c) 阿凡提已经将原来软件所有的凯登盗码删掉,换上自己编制的代码,并且将得出的新产品改名为“水瓶座”(Aquarius)。如果禁售水瓶座,很可能导致阿凡提的生存危机,造成另一种意义的不公平。凯登不服,上诉到联邦第九巡回法院,坚持要求禁售阿凡提相关的所有产品,包括水瓶座。显然,它的战役目标是全歼。凯登CEO卡斯提洛说,徐最喜欢读“孙子兵法”。看来他卡斯提洛是要贯彻毛泽东的“伤其十指,不如断其一指”,抓住对手致命一击,把阿凡提从作战地图上抹掉。
卡斯提洛很可能一开始就知道离开公司组建了阿凡提的雇员们盗窃并且使用了代码。他跟阿凡提签免责协议,是因为可以先拿两亿美元的买断金。但他知道,法律的基本原则是任何违背刑法的公司间协议都无效。所以,签了免责协议之后,如果发现新的盗窃,照样可以向地检署举发,取得赔偿之外,还可以置对方于死地。而徐建国的律师忽略了这个法律死穴。
这之前的1993年,凯登开办了一次团队训练班。参训人士被要求画张画描写自己。徐建国画了一只展翅高飞的大鹏,大鹏下面画了一行墨点。他对此画的自我说明是:我永远知道自己的目标,并且能迅速飞达。不过在高飞的同时,会空投不少“麻烦”(shit)。徐CEO在阿凡提惹的麻烦,跟他的前辈徐鹏飞(原型是军统少将总务处长沈醉)在重庆惹的麻烦类似。
毛泽东被强大对手逼入绝境,会像中了六合彩,兴高采烈地战斗。战斗是乐趣的别名。徐也是这类人。他在公司会议上宣布要跟斗牛犬卡斯提洛“斗到底”(fight to death),并斥巨资组建了由明星律师组成的“梦之团”。这个团开工没几天,就引用各种法律,成功地迫使法庭换了三次法官。还搂草打兔子,挑战了地检署检查官尤利乌斯.芬克斯坦充任本案公诉人的资格。他们成功地拖延了案子,給阿凡提赢得了宝贵的备战时间。
徐同时雇用曾经为克林顿摆平白水案麻烦的媒体专家Mark Fabiani为阿凡提打宣传战。在报纸用“丑陋的脸”为题发广告,整版刊出卡斯提洛扭曲的脸。广告词则是“凯登正用法律手段消灭聪明的商业对手”。不久徐又成立公司的慈善基金会,给穷学生奖学金,赠送贫困老人计算机。这个基金会以慈善的名义,为阿凡提做了一百四十万美元的广告宣传。
不过,把小偷打造成道德模范很难成功。这些动作最多也就是“中国好声音”中歌手出场前的锣鼓,决定不了分数。决定分数的是法庭上的演唱。庭审时,徐的律师团把1994年跟凯登签署的“免责协议”用到了极限。提出了“仅限一次惩罚说”。指出阿凡提早在94年签协议时,已经一次性地买断了对于凯登商业机密的任何盗用,付过了赔偿。凯登再次兴讼是所谓一错数罚,违反了基本法律原则。另一个不太拿得出手的辩护,就是前面说过的“时迁偷鸡论”了(盗用的代码不是关键性的代码,而且已经被阿凡提自己的代码取代了。新产品不包含任何凯登代码)。 卡斯提洛的团队针锋相对,提出“多次犯罪多次惩罚说”。认为免责协议仅仅覆盖协议以前发生的问题,对之后的盗用不适用。第二次代码盗窃发生在签署免责协议之后。这之后每一次使用盗码,或者每出售一份含有盗码的产品,都給凯登带来新的损失。新产品水瓶座仍然会对凯登造成伤害。虽然盗码被新码取代,但产品还在用凯登的思路。因此,凯登应该得到进一步的赔偿。简单说,卡斯提洛的理论是“被盗码“污染”的软件永远摆脱不了污名,应该禁售“。他想说但不能说的则是“被盗窃污染的公司永远摆脱不了污名”。
Santa Clara地区法院的法官并不认同卡斯提洛的哲学。他判决阿凡提应该赔偿凯登的损失,但阿凡提经过“清污”之后的新产品已经全是自己的代码。禁售不利于市场竞争。所以拒绝禁售请求。
判决給了徐一个喘气的机会。不过卡斯提洛还在上诉。只要他的牙还咬在咽喉上,徐的呼吸就不属于他自己。第九巡回法庭用了几个月的时间审理上诉。97年9月,该法院否定了地区法院的判决。支持禁售阿凡提的相关产品。列举的理由主要是: a)地区法院说阿凡提盗用的代码仅仅占产品编码的5%,这个说法没有证据, b)根据过去判例,“盗窃方无权抱怨禁售伤害过重”, 和 c)
阿凡提没能证明它支付凯登的现金可以充分弥补对方的损失。
第九巡回法院认为阿凡提支付近两亿美元未必能弥补凯登的损失。禁售阿凡提的产品不算过分
–- 谁让它敢冒天下之大不韪,把竞争对手的代码用于自己产品呢?
另一个坏消息,是People vs. Avanti的刑事案宣布开审,而公诉人正是那位懂计算机,并且用搜查揭开了这场大战序幕的芬克斯坦检查官。他奇迹般地挺住了梦之律师团的吊打,以本案公诉人的资格,給了徐一记“官方的”(official)重击。
对徐建国来说,也许最好的消息是第九巡回法院的判决没有回答阿凡提律师团的“仅限一次惩罚说”和凯登律师团的“多次犯罪多次惩罚说”哪个更正确。巡回法庭请求加州最高法院回答:按照加州的商业机密保护法(California Uniform Trade Secrets Act),阿凡提最早的代码盗窃(Wuu偷走的30000行数据库代码),跟徐投奔阿凡提后主持的第二次代码盗窃(从Cheng和Igusa那里获取的凯登布局代码),以及在产品中使用这些代码,应该按多次犯案,还是一次犯案算?
虽然刑案和民案都还没有判决,但看来徐和阿凡提已经走入绝境。事情明摆着。第一,不论“免责协议”存在与否,徐都无法否认阿凡提两次盗窃代码,做成产品出售的事实。刑事案的判决一定是“有罪”。第二,即使民事法庭采纳了阿凡提的“仅限一次惩罚说”,也很难否认阿凡提的产品仍然在采用凯登的思路。除非奇迹发生,阿凡提的输面远大于凯登。
不过,案子进入加州最高法的排期和审理,給了徐喘息的时间。而徐没有浪费这个机会。
(三)
在加州最高法院审理此案期间,徐建国的战绩包括:1995年,阿凡提集资3100万上市,并且成功地使得股民相信诉讼对公司并无大碍。把股价从十来块炒到45块。阿凡提斥两亿三千万巨资收购了Meta Software等13家小公司。变成了财雄势大,可以跟凯登和新思比肩的新锐。徐加入阿凡提之前,阿凡提年销售额200万,是一个亏损公司。徐加入阿凡提并担任董事会主席6年之后的2000年,年销售额从200万提高到7000万,利润率远超凯登。如果不是诉讼缠身的噩梦,这完全是一幅乾隆盛世,EDA界“靓丽的风景线”。
徐越战越强,不过在美国,除了政治家谁也强不过法律。2001年5月22日,“加州人民对徐建国等六人盗窃知识产权案”刑事案宣判。徐和五位其他阿凡提高管对于公诉的四项罪名:合谋盗窃商业秘密,盗窃商业秘密,没有归还被盗的商业秘密,以及股市欺诈,回答不争论(no contest)。六人中除一人被判无罪,其余五人都被判决有罪。四人锒铛入狱。三人半天坐牢,半天到公司工作。一人被关入(Sanchez Quentin)重犯牢房,之后转移至最小监管监狱。徐本人被判三个月缓期, 和一个轻罪 (misdemeanor)。这是个性质仅仅相当于超速的轻罪,虽然罚金是两百七十万。
现在的局面是刑事罪名已经成立,民事案悬而未决。不过,不利的判决看起来仅仅是时间问题。阿凡提极可能会被民庭判决赔偿凯登。顺便说,凯登要求赔偿的金额是10亿美元。阿凡提2000年的年销售额是七千万。假如其中五千万是利润,10亿美元相当于阿凡提20-30年的利润。
刑事案列举阿凡提的四桩罪中,“股市欺诈”自然是指徐建国代表阿凡提,对股民保证公司虽然缠大案缠身,但没什么大事。这个虚假陈述的后果是股民把阿凡提的股票从十几块炒到了45块一股。“盗窃商业秘密”是一个事实陈述,也没什么好说的。
但“图谋盗窃商业秘密”被列为一个单项罪名就非常值得美国高科技行业的华人注意了。这实际在说,如果仅仅商量了盗窃,哪怕没有偷到手,也是刑事罪。一些在美国科研机构工作的中国学者被FBI指控盗窃秘密。先别说偷还是没偷,如果FBI搜查学者的电脑,发现他給中国有关方面的Email中说他掌握某项先进技术,想把有关的设备或者资料带回中国。那么用“我仅仅是说说而已,并没有做”的辩护不会被美国法庭接受,因为“图谋盗窃商业秘密”的罪名成立。中美贸易战,美国指责中国发起“千人计划”,也是根据美国法律的“图谋盗窃”罪。严格地说,这条法律的合理性值得质疑。图谋跟跟腹诽一样,都是思想,所以图谋罪本质是思想罪。以思想定罪,给诬陷留下了充足的余地,是文明的退步。
“不归还被盗的商业秘密”也值得琢磨。徐建国出两万块,雇凯登两位前雇员开发布局程序,结果那两位雇员自己没写,把手中的凯登布局代码交给了徐。徐说我不知情,不能算我指使他们盗窃,但这不能脱掉“不归还盗窃品”罪。因为他没有归还“盗窃的物品”―― 凯登的布局代码。所以这项罪名的真正意思是:买主有审查购买物品来源合法性的责任。假如未经必要审查使用了盗窃物品,则犯刑事罪。
从这个角度来审查中美之争。假如美国某EDA公司的一位设计师把公司开发的代码給了中国。中国方面收下了并且用了。之后这件事被美国发现,则从美国法律的观点看,中国不能用“我不知情”辩护,“不归还盗窃物品”罪仍然成立。中美贸易战谈判,美代表坚称中国有罪,而刘鹤否认。是否跟两国法律差异有关?值得讨论。
回到凯登和阿凡提,案子从1995年12月凯登起诉阿凡提开始,至2001年刑事案宣判,已经走过了5年零6个月。民事案的最后判决,还在等待加州最高法院对加州商业机密保护法的释法。现在的悬念是:假如高法认为凯登签署“免责协议”之后,徐建国主持盗窃的布局代码算一笔新账,那么下级法院很可能支持凯登十亿美元的赔偿要求。阿凡提没有支付能力,只能继续上诉。假如高法认为阿凡提的新盗窃可以归入第一次盗窃,那么下级法院也可能判决阿凡提已经支付的两亿已经一次性地赔偿了凯登,阿凡提就不必再付更多的罚款。凯登支付大量费用,打了近六年的官司,就白打了。
前景对双方都有不确定性,但由于刑事判决的结果支持了凯登,凯登的赢面大于阿凡提。
结局是戏剧性的:刑事案宣判后不久,美国EDA软件第一巨头新思(Synopsys)宣布收购阿凡提,并且跟凯斯就代码盗窃案达成庭外和解。条件包括支付阿凡提高层55 million 平安落地费,替阿凡提支付凯登2.65亿 损失赔偿费,以及替阿凡提支付Silvaco 公司26.1 million 的损失赔偿费 (阿凡提上市后收购的Meta Software被Silvaco 公司起诉盗窃知识产权索取赔偿)。
初看这是一个谁都不算太亏的结局。凯登先后获得4.6亿赔偿,时任凯登CEO的李宾汉说“衡量了继续诉讼的风险和获得赔偿的数目,接受调解是个明智的决定”。新思仅付三亿多就收购了阿凡提。阿凡提规避了破产的风险,大股东分到大约每人一千万美元的平安落地费。
凯登结局“很好”。早在1994年徐辞职前,阿凡提就夺走了凯登的大客户英特尔和摩托罗拉。凯登不可能没有注意,也不可能不怀疑代码被盗。卡斯提洛完全可以追究四位技术骨干,之所以引而不发,应该是在耐心地等待着对方露出马脚,一招制敌。凯登以2亿把“免罪协议”出售給阿凡提,第一个算计应该是认为动手时机还没到,过早暴露意图,不如暂且收下巨款,先赚一笔。另一个算计是,假如今后找到阿凡提盗窃代码的证据,那么尽管签署了免罪协议,阿凡提仍然无法逃脱刑事追究,可以追索更多的赔偿。而事情的发展,完全证实了它决策的正确。
这个功劳,应该属于凯登的CEO卡斯提洛。他像明知和珅大肆贪污的乾隆皇帝,有意睁一只眼闭一只眼,让和珅变成巨富。然后一次性地收割和珅的全部韭菜。在他玩的储钱游戏中,徐建国和阿凡提担任的角色是储钱罐。新思自然是鹬蚌相争故事中的渔翁 -- 有谁会拒绝用20%的价格购物吗?真正大输家是阿凡提。假如阿凡提不偷凯登的代码,以它每年七千万的强劲销售额和高额利润,卖价应该在十到十五亿之间。跟这个数目相比,区区的五千五百万平安落地费仅仅是个零头。阿凡提支付給凯登两亿,支付給法院四千万以上的案件审理费。如果用这两亿四千万来雇佣高手开发程序,按照每位年薪五十万算,可以雇多少人多少年?
美国商业周刊提出的一个问题很好地总结了结局对阿凡提的意义“犯罪是否值得?(does crime pay)”
如果问徐建国,回答可能是“还凑合”。阿凡提为他支付了刑事判决的两百七十万超速罚金,但他之后收割了至少一千万美元(根据他的股份比例,实际上很可能是数千万美元)的平安落地费。虽然事业打上了句号,但拿着这笔钱,还可以开拓其他的事业。
应该指出,徐建国对得起这几千万。他领导公司的航船,冒着卡斯提洛和各级法院的狂轰乱炸,驶过了所有的暗礁险滩,奇迹般地活着走了出来。你可以说他是“乱世之奸雄”,但更可以说他是“治世之能臣”。对手卡斯提洛对徐建国的评论是“将军打败了几场战役,但他仍然活着”。 两个公司都做芯片布局软件。在这场波澜起伏的商战中,都显示了出色的布局能力。 6park.com 最后但不是最不重要的,在一切都落幕之后的2002年11月,加州最高法院的释法发布了。根据加州商密保护法第3426部分第6条,在知识产权盗窃案中,所有初始盗窃之后的盗窃,都算做最早盗窃的一部分。新的盗窃,被认为是老盗窃的追加部分。 按这个解释,被新盗窃增广的老案子变成新案子,索赔可以继续。这就为下级法院判决新的赔款额铺平了道路。假如新思的收购不发生,阿凡提仍然难逃被判决追加赔款的厄运,虽然追加多少,还需要估值后裁定。 6park.com (全文完)
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